Il Principio di Buona Fede nel Diritto Amministrativo Italiano: un breve riepilogo delle sue fasi evolutive

Il principio di buona fede, tradizionalmente cardine del diritto privato (art. 1337 e 1375 c.c.), ha conosciuto una profonda e progressiva evoluzione nel diritto amministrativo italiano, affermandosi come canone fondamentale che impronta i rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione (P.A.). Questa evoluzione, avvenuta per mezzo di recenti riforme normative, ha trasformato detti rapporti da verticali e autoritativi a orizzontali e collaborativi, aprendo la strada alla responsabilità precontrattuale della P.A.

La Codificazione: L'Art. 1, Comma 2-bis della Legge n. 241/1990

Un momento cruciale di questa evoluzione è rappresentato dall'introduzione dell'art. 1, comma 2-bis, della Legge 7 agosto 1990, n. 241 (Legge sul procedimento amministrativo). Questo comma, aggiunto dall'art. 12, comma 1, lettera a), del Decreto-Legge n. 76/2020 (il cosiddetto "Decreto Semplificazioni", convertito con modificazioni dalla Legge n. 120/2020), ha stabilito per la prima volta in modo espresso e generale che:

"I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede"

Prima di questa riforma, detti principi erano già riconosciuti per via giurisprudenziale, ed erano per lo più tutelabili attraverso il richiamo dei canoni di buon andamento e imparzialità (art. 97 Cost.), quali unici formali principi posti a presidio dell'affidamento dei soggetti che si interfacciavano con la P.A. (sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 5/2018, 20/2021 e 19/2021). Di conseguenza, la loro espressa codificazione ne ha rafforzato il valore e l'efficacia, rendendoli dei veri e propri parametri di legittimità dell'azione amministrativa, la cui violazione è sintomo di un vizio di "violazione di legge", tutelabile in sede giurisdizionale. 

La Trasversalità e la crescente Pervasività del Principio di Buona Fede e Affidamento

Il principio di buona fede, così come codificato nell'art. 1, comma 2-bis, della L. 241/90, ha assunto per via della sua collocazione sistematica una portata applicativa trasversale e generale, che pertanto va oltre l'ambito del mero procedimento amministrativo. 

L'articolo fissa a tutti gli effetti dei principi generali dell'attività amministrativa, che necessariamente devono informare e permeare ogni fase dell'agire della P.A., in qualunque sua forma e in qualsiasi settore:

• Attività Vincolata e Discrezionale: La P.A. è tenuta alla correttezza non solo quando esercita poteri discrezionali, ma anche nella fase di accertamento dei presupposti per l'emanazione di atti vincolati.
• Fase Precontrattuale (Appalti): Come specificato nel Codice degli Appalti (Art. 5 del D.Lgs. 36/2023), l'obbligo di correttezza è fondamentale nelle trattative e nelle procedure di gara.
• Fase Provvedimentale (Silenzio, Diniego, Revoca): La buona fede impone alla P.A. di agire senza ritardo ingiustificato, di fornire informazioni chiare e non fuorvianti, e di motivare adeguatamente decisioni sfavorevoli, in particolare in caso di revoca o annullamento d'ufficio di atti favorevoli).
• Esecuzione del Contratto/Accordo: Anche dopo la stipula, i rapporti tra P.A. e privato restano improntati alla lealtà e alla collaborazione.

In altre parole, la buona fede sostanzia oggi un formale metro di misurazione della legittimità sostanziale dell'azione amministrativa, applicabile a tutti i rapporti di diritto pubblico e privato che vedono la P.A. coinvolta. 

Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici e la Tutela dell'Affidamento: La Responsabilità Precontrattuale e il Risarcimento del Danno

La piena espansione del principio è culminata con l'avvento del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici). In modo particolarmente significativo, l'Art. 5 (rubricato "Principi di buona fede e di tutela dell'affidamento") introduce una disciplina specifica per le procedure di gara:

"Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento"

Questo articolo ha avuto impatto sotto due fondamentali profili:

1. Reciprocità: ha esplicitamente esteso l'obbligo di buona fede anche all'operatore economico, sottolineando la pariteticità del rapporto procedimentale.
2. Tutela dell'Affidamento: ha formalizzato il principio dell'affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla correttezza del comportamento della P.A., anche prima dell'aggiudicazione.

E questa evoluzione normativa culminata con l'art. 5 del Codice degli Appalti ha prodotto una conseguenza di enorme rilievo pratico, ovverosia la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale della P.A. (ma non solo), con conseguente obbligo di risarcimento del danno, quando si verifichi:

• Un'oggettiva violazione dei doveri di correttezza che sia effettivamente imputabile alla P.A. in termini di colpa o dolo: Il comportamento scorretto della P.A. (ad esempio, revoche illegittime, aggravamento inutile del procedimento, informazioni fuorvianti) è suscettibile di risarcimento non solo quando il provvedimento finale è illegittimo (responsabilità extracontrattuale), ma anche quando il comportamento procedimentale viola la correttezza, anche se l'atto finale è legittimo o non è ancora stato adottato;
• Una lesione incolpevole dell'Affidamento: Il risarcimento del danno mira a ristorare il pregiudizio derivante dalla lesione dell'affidamento incolpevole sulla corretta conclusione del procedimento. A tal fine occorre che il privato provi sia il c.d. "danno evento" (ossia la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale) sia il c.d. "danno conseguenza" (cioè le perdite economiche subite), sia il nesso eziologico tra il danno e il comportamento scorretto che si imputa alla P.A. (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5/2018); 
• Un comprovato danno: L'art. 5, comma 3, del Codice degli Appalti chiarisce che il danno risarcibile per lesione dell'affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati (il cosiddetto "interesse negativo"), in linea con la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., essendo applicabili al giudizio amministrativo in materia di responsabilità precontrattuale i principi sull’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c. (Cons. Stato, Sez. V, n. 7574/2024).

In sintesi, il principio di buona fede è passato da un'implicita regola di moralità amministrativa a una norma giuridica espressa e trasversale, che vincola l'agire della P.A. in tutti i suoi rapporti con i privati e che genera un'autonoma causa di responsabilità risarcitoria in caso di violazione, il cui accertamento prescinde a tutti gli effetti dalla prova dell'illegittimità del provvedimento attraverso il quale si è manifestata l'attività amministrativa della P.A.

E la sua evoluzione ne ha conseguentemente accresciuto la pervasività al punto che il modus operandi dell'amministrazione detiene oggi, nelle more di qualsiasi procedimento autoritativo, e a prescindere dal suo esito, un peso certamente ben più significativo.